To the main page

A.Fedotov. On Some Debating Issues of Criminal Law

A. Fedotov

PhD (Law), lawyer of Odintsovo sity bar

ON SOME DEBATING ISSUES OF CRIMINAL LAW

 

А.Г. Федотов

Кандидат юридических наук, адвокат Одинцовской городской коллегии адвокатов

НЕКОТОРЫЕ ДИСКУССИОННЫЕ ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА

1. Предварительные замечания

Приступив к разработке концепции и начав с попыток разрешения общеизвестных проблем, связанных с негативными аспектами применения уголовного закона относящегося к сфере экономики, рабочая группа очень быстро столкнулась с множеством вопросов, не относящихся исключительно к узкой сфере концепции и представляющих собой неразрешенные и даже неразработанные проблемы не только теории уголовного права, но и общей теории права. Неразрешенность этих проблем и отсутствие по ним общепринятого или преобладающего мнения, а иногда и просто достаточного для формирования обоснованной позиции исследовательского материала привели к тому, что концепция была сформулирована достаточно компактно, так как стандартный для такого рода работ принцип консенсуса участников рабочей группы не позволил включить в нее целый ряд важных положений, которые не всем представлялись верными, или не вызывающими принципиальных возражений, или достаточно разработанными.

Это стало еще одним свидетельством обоснованности мнения ряда специалистов, которые оценивают нынешнее общее состояние уголовного права как кризис, а состояние теории уголовного права — как отстающее от реалий современности, так как исследования даже весьма наглядных и острых проблем уголовного законодательства и его применения порой находятся только в стадии постановки проблемы, а теория продолжает предлагать решения, вектор которых направлен не в будущее, а в прошлое. И в этом смысле мы оказываемся отброшенными назад, поскольку, по справедливому замечанию А.Э. Жалинского, для уголовного права, как ни для какой другой отрасли, необходимо время для вызревания уголовно-правовой мысли, а любое действенное (не «бумажное») реформирование уголовного закона непременно должно быть основано на социальном консенсусе по тому или иному вопросу, что также требует времени для формулирования и согласования.

Участие в рабочей группе судей, которые не одно десятилетие входили в руководство высших судов страны, позволило группе более масштабно взглянуть на исследуемые проблемы, увидеть те разрывы и даже провалы в реальном правопорядке, которые возникают между текстом уголовного закона, его применением и пенитенциарными и социально-экономическими последствиями такого применения. В частности, стала очевидна невозможность «локального» изменения состояния путем модернизации уголовного законодательства только в экономической сфере, без реального изменения уголовной политики государства в целом. При имеющемся общем состоянии уголовной политики (об общей направленности которой более всего свидетельствует тот факт, что в местах лишения свободы находится около одного процента населения страны) какие-либо «оазисы» (для предпринимателей или какого-то другого социального слоя) едва ли могут реально появиться в общей атмосфере крайне репрессивной уголовной политики, дополнительно ужесточаемой в рассматриваемом случае в связи с наличием имущественного интереса в переделе собственности и, соответственно, в максимально возможной по времени изоляции бывшего собственника.

По весьма точному определению Т.Г. Морщаковой, мы пришли к понимаю того, что существует потребность в новом уголовном праве. И эту потребность ощущают уже не только юристы, но и общество в целом, не говоря уже о профессиональных экономистах, которые давно оценивают состояние уголовной регламентации экономики в нашей стране как неудовлетворительное.

Таким образом, мы должны двигаться к созданию нового уголовного права, которое было бы подготовлено новыми серьезными исследованиями по теории уголовного права и общей теории права, основанными на отказе от идеи ничем не ограниченного права государства использовать «дубину» уголовного права по любому своему усмотрению, и которое в перспективе может завершиться принятием нового Уголовного кодекса.

2. О предмете уголовного права

Всякое исследование по той или иной проблематике уголовного права неизбежно сталкивается с проблемой, отсутствие единства мнений по которой среди специалистов не только уголовного права, но и других отраслей права не просто ведет к дефектам уголовно-правовой регламентации, но и разрушительно для всей системы права, создает неприемлемые и неустранимые противоречия в реально складывающемся правопорядке. Это касается в первую очередь понимания в теории уголовного права предмета уголовного права. Речь идет именно о понимании предмета, а не о спорах о его дефинициях. Наиболее распространенное в настоящее время (унаследованное из социалистического прошлого) понимание предмета уголовного права основано прежде всего на методологических и теоретических воззрениях о том, что предмет каждой отрасли должен определяться как некоторый тип общественных отношений, особые характеристики и атрибуты которого и позволяют определить их как предмет конкретной отрасли права, а саму отрасль считать самостоятельной, имеющей свой особый предмет. Такой подход используется в определении предмета большинства отраслей права и в советской и постсоветской общей и отраслевой теории права представляет собой в некотором смысле традиционную модель определения предмета отрасли права.

Поскольку уголовное право охраняет очень разнообразные общественные отношения, оказывается, что предмет уголовного права, определяемый по традиционной модели, постоянно «разваливается», так как оказывается «составлен» из слишком разнородных охраняемых отношений. В связи с этим в теории уголовного права даже сформировался некоторый «комплекс» предмета уголовного права, когда исследователи, использующие традиционную модель определения предмета отрасли права, неизбежно относят к предмету уголовного права общественные отношения, регулируемые иными отраслями и потому являющиеся их предметом в любом случае «до» уголовного права. Однако применительно к уголовному праву первоочередное значение имеет не полнота или неполнота научной аргументации или непротиворечивость, а тот практический результат, к которому ведет «дублирование» уголовным правом «чужого» предмета другой отрасли права. Законодатель, поддерживаемый сторонниками традиционных воззрений на предмет уголовного права, полагает, что в установлении уголовно-правовой регламентации он не связан ничем, кроме разово понимаемой целесообразности (политической, экономической, иной, верно или неверно понимаемой). Это основная «уголовно-правовая идея», которая сложилась еще в социалистический период страны и которая продолжает определять уголовную политику государства и сейчас. В этой, как сейчас модно выражаться, парадигме уголовное право используется как инструмент, в том числе инструмент «управления» экономикой, причем управления прямого, устраняющего всякое влияние на правоотношение его субъектов, чьи действия и воля заменяются волей государства (вернее — лиц, выступающих от имени государства).

Наиболее очевидным последствием основанной на таком подходе уголовной политики является «смешение» легальных действий и преступных деяний, поскольку одни и те же отношения объявляются одновременно предметом как неуголовной отрасли, так и уголовного права. Такой подход к уголовно-правовой регламентации общественных отношений ведет к тому, что легальные, способствующие жизнедеятельности общества отношения подавляются путем угрозы уголовной репрессии или реального применения таковой. Другой проблемой, связанной с традиционным пониманием предмета уголовного права, является дублирование санкций уголовного права и других отраслей права, при котором создается искусственная конкуренция норм, в традициях нашего правопорядка (которые в этой части, заметим, едва ли соответствуют принципам права) неизменно разрешаемая в пользу применения нормы уголовного закона.

Как правило, основным аргументом специалистов, отказывающихся признавать такое необоснованное и подавляющее воздействие уголовного права на легальные отношения, является то, что уголовный закон не содержит норм, из которых следует, что легальное правоотношение может влечь за собой уголовное преследование. Действительно, следует признать, что текст уголовного закона, как правило, не содержит таких норм (хотя в единичных случаях это имеет место). Однако действительная норма такова, как она применяется к реальному правоотношению, а не как она описана текстом закона. Иное представление — это свойственный нашему профессиональному правосознанию безмерный позитивизм (если не сказать — юридический кретинизм), предлагающий текст закона рассматривать как единственную правовую реальность, вне зависимости от того, как он реализуется. Однако если реализация текста закона (правоприменение) такова, что de facto складывается стандарт, создающий свою норму, явно отклоняющуюся от текста закона, то заявления о том, что «текст закона хорош», постепенно начинают превращаться в заклинания вокруг «священного текста» при реально происходящем вокруг подавлении легальных правоотношений официальными толкователями этого текста.

В связи с этим при подготовке концепции в порядке дискуссии было предложено отказаться от традиционной модели определения предмета уголовного права и исходить из понимания уголовного права как отрасли, охраняющей не какой-то самостоятельный тип правоотношений, а весь правопорядок в целом путем установления границ легального правопорядка, за пределами которых правоотношение превращается в свою противоположность — преступное деяние и в пределы которых уголовное право не должно вторгаться, поскольку не может напрямую регулировать правоотношения, лежащие в границах легального правопорядка. Регулятивная функция уголовного права должна состоять не в регулировании «изнутри» конкретных отношений или типов отношений, регулируемых иными отраслями права и только охраняемых (и то в некоторых случаях) уголовным правом, а в определении того, что в данном правопорядке находится в легальном поле и потому является охраняемым (в том числе и уголовным правом), а что находится за пределами легального правопорядка и потому является объектом подавления посредством уголовной репрессии. При этом, устанавливая границу легального правопорядка, уголовное право должно выносить за эту границу отношения, принципиально недопустимые в этом правопорядке, запрещенные как таковые по своему характеру (убийство, иные насильственные преступления, кража, преступления в сфере оборота наркотиков и т.д.), а не просто любое и всякое правонарушение, деяние, нарушившее какую-то процедуру или по своему характеру дозволенное (легальное), но влекущее за собой например, существенный имущественный ущерб.

Если исходить из такого понимания предмета уголовного права, то становится очевидно, что за границей легального правопорядка не могут оказываться отношения, признаваемые легальными неуголовным законом (хотя это юридическая банальность, но в сегодняшних реалиях нашего правопорядка она, к сожалению, актуальна). Кроме того, видение такой границы правопорядка показывает, что искусственное смещение (законодателем или правоприменителем) границы легального правопорядка, что называется, «внутрь» означает не что иное, как подавление посредством уголовной репрессии отношений легальных, в том числе (что актуально для концепции) экономических отношений, за счет которых (в самом прямом, денежном смысле) живет страна, включая и законодателя, и правоприменителей.

Уголовное право не может охранять легальный правопорядок путем его подавления (неважно, на основании текста закона или его толкования). Действуя субсидиарно по отношению к регулятивным отраслям права, уголовное право не может дублировать их предмет регулирования. При этом границы легального правопорядка охраняются, образно говоря, не сплошным фронтом, а «пограничными заставами», расположенными на наиболее важных точках границы. Такое понимание, безусловно не являясь дефиницией или тем более единственно возможным пониманием предмета уголовного права, тем не менее представляется заслуживающим внимания, поскольку позволяет устранить (или не воспроизводить) традиционные для нашей страны дефекты уголовно-правовой регламентации и применения уголовного закона.

Предлагается отказаться от идеи «уголовно-правового регулирования» легальных общественных отношений вообще и в сфере экономики в частности (если, конечно, не полагать «регулированием» выборочную уголовную репрессию субъектов хозяйственной деятельности). Допущение «уголовно-правового регулирования экономики» основано на инерции профессионального правосознания, сформировавшегося в социалистический период, когда государство было единственным дееспособным (в экономическом смысле) субъектом хозяйственной деятельности, который других субъектов экономической деятельности преследовал и подавлял, в том числе в порядке уголовной репрессии. Такое государство ушло в историю, однако идея свободного и безраздельного государственного регулирования экономики, включающего в том числе и уголовную репрессию, осталась и сегодня находит свое выражение как в уголовном законе, так и в практике его применения. Инерция правосознания прослеживается даже в наименовании раздела VIII УК («Преступления в сфере экономики») и главы 22 УК («Преступления в сфере экономической деятельности»). Нужно признать, что такие наименования возможны только при наличии общей идеи, что уголовное право борется с преступными деяниями внутри экономики, с экономикой, тогда как в рамках недеформированного профессионального правосознания следует исходить из того, что уголовное право должно бороться не с экономикой, а за экономику, защищать ее, а не подавлять, руководствуясь изначально порочной идеей, что «внутри экономики» есть преступления, что экономическая деятельность может осуществляться путем преступлений.

Сегодня государство конкретные экономические отношения регулировать не должно и не имеет права: в стране, на конституционном уровне признавшей право частной собственности и свободу предпринимательства, эти отношения регулирует не государство (тем более посредством уголовного права) и даже и не гражданское законодательство напрямую, а сами участники этих отношений. Никаким проводником «экономической политики» государства уголовное право не должно и не может быть. Если, конечно, мы говорим о правовом государстве, а не о тоталитарном и репрессивном. Право предпринимательской деятельности — это конституционное право, ограничение которого государством неконституционно, а ограничение посредством уголовного права, посути, является тем случаем, когда нарушение Конституции возводится в закон.

Уголовное право применительно к правовой регламентации экономических отношений должно не регулировать эти отношения, а обозначать ту нелегальную территорию, где приносящая имущественную выгоду деятельность уже не является по своей сути легальным предпринимательством (торговля наркотиками, людьми и пр.), а также определять те конкретные, четко сформулированные составы, которые устанавливают уголовную ответственность за действия, имеющие видимость предпринимательской деятельности, на деле не являясь таковой, и направленные на приобретение имущественной выгоды за счет других лиц без правовых оснований (например, преднамеренное банкротство, злоупотребление при эмиссии ценных бумаг и т.д.).

«Свобода» уголовной регламентации экономических отношений в правовом государстве недопустима. В таком государстве экономические отношения по определению не могут быть объектом уголовной репрессии. Поэтому при обсуждении оснований криминализации или декриминализации имущественных преступлений речь идет не просто о том, «можно» или «нельзя» включать или не включать в УК тот или иной состав, а о том, что если такой состав в уголовном законе есть — то это одно государство, а если нет — то совершенно другое. Выбор того или иного варианта уголовной регламентации (или нерегламентации) отношений, связанных с экономической деятельностью, — это не выбор между той или иной научной концепцией или потребностями правоприменительной практики, а выбор того, является ли (или становится ли) страна цивилизованным правовым государством или она представляет собой государство, перед уголовной юстицией которого стоит задача уголовной репрессии участников экономических отношений, осуществляющих свое конституционное право предпринимательской деятельности.

Заключая, следует сказать, что, оценивая то или иное понимание предмета уголовного права, необходимо учитывать, что главное здесь не теоретические споры и научная правота или неправота, а то, какую цену платят страна и общество за следование законодательной и правоприменительной практики традиционному пониманию предмета уголовного права.

3. Об «общественной опасности» как основании криминализации

Как известно, при определении того, можно ли относить то или иное правонарушение к категории преступлений, этот вопрос традиционно для советского и российского уголовного права разрешается путем установления наличия или отсутствия так называемой общественной опасности деяния и ее степени, требующей или не требующей уголовной реакции со стороныгосударства. Однако в связи с тем, что уголовное право охраняет крайне разнородные отношения, критерий общественной опасности оказывается атрибутом, который «объединяет» (как мы полагаем, крайне умозрительно, если объединяет вообще) столь различные деяния — от убийства до клеветы, от браконьерства до изготовления ядерного оружия и т.д., что общественная опасность, как критерий, который может объединять эти деяния, приобретает крайне абстрактный (практически — растяжимый до бесконечности) характер.

Ситуация здесь является настолько острой, что уже от представителей общественности слышатся настоятельные требования к юристам наконец четко определить, что же такое общественная опасность, являющаяся основанием для установления в отношении данного вида деяний уголовной ответственности, а также каковы критерии, позволяющие установить такую общественную опасность, ее характер и степень. Однако, как мы понимаем, у юридической науки сегодня нет ответов на эти вопросы, поскольку такой краеугольный для теории нашего уголовного права постулат, как общественная опасность, которая является основанием придания тому или иному деянию статуса преступления, к сожалению, давно уже превратилась в неопровержимую презумпцию (если не фикцию), наличие или отсутствие которой определяется исключительно на основании экспертной оценки, т.е. субъективного взгляда того или иного специалиста. И если общественная опасность «классических» преступлений (насильственные преступления, кража и т.п.) может основываться на презумпции, то в отношении сравнительно «новых» преступлений (прежде всего преступлений «в сфере экономики» — незаконного предпринимательства, нарушения антимонопольных правили и т.д.) такая презумпция общественной опасности, требующей уголовного подавления, представляется крайне спорной, скорее — недопустимой.

Таким образом, крайняя абстрактность, неопределенность и субъективность такого критерия определения криминальности отношения, как общественная опасность, порождает необходимость если и не отказаться вовсе от данного основания криминализации отношений, то выработать новые, более четкие критерии, которые позволяли бы относить деяние к категории преступных и требующих уголовной репрессии, в отличие от иных деяний (включая неуголовные правонарушения), борьба с которыми не требует подавления средствами уголовного права.

В этой связи необходимо понимание того, что криминализация деяния оправдана только тогда, когда уголовная репрессия в отношении деяния, объявленного государством преступлением, приносит положительный эффект для общества. Конечно, такой критерий первоначально кажется еще более абстрактным, чем понятие общественной опасности. Однако эта абстрактность будет убывать по мере того, как мы будем пытаться давать ответы на вопросы о задачах и возможностях уголовного права. Если мы зададимся вопросом о том, каковы реальные (а не провозглашаемые или добываемые путем доктринального анализа) возможности уголовного права в осуществлении им своей основной задачи — охраны легальных общественных отношений, то мы неизбежно приходим к тому, что единственным реальным способом охраны правопорядка уголовным правом является изъятие (полное или частичное) субъекта преступления из легального правопорядка, поскольку иной способ защиты уголовным правом охраняемых общественных отношений представляет собой скорее научную или ненаучную абстракцию (или даже иллюзию), чем реальность.

Как представляется, такой подход, когда признается, что уголовное право борется не с преступлением (которое всегда представляет собой факт прошлого, изменить которое невозможно), а с преступником и именно способом, недоступным для других отраслей права и представляющим собой изоляцию правопорядка от преступника, позволяет уменьшить абстрактность такого основания криминализации, как «общественная опасность деяния», путем определения того, является ли лицо, совершившее деяние, подпадающее под признаки состава преступления, настоящим преступником — преступной личностью, которая непременно должна быть изъята из правопорядка, поскольку без такого изъятия легальный правопорядок будет неизбежно и постоянно подвергаться опасности. В этой связи весьма показательным представляется опыт некоторых европейских стран, где уголовной репрессии подвергается не просто лицо, совершившее деяние, формально описанное уголовным законом, а только то лицо, которое, совершив такое деяние, вместе с тем представляет собой криминального индивида, который, находясь внутри легального правопорядка, тем самым создает для него постоянную опасность, неустранимую иным способом, нежели изъятие правонарушителя из этого правопорядка (например, путем лишения или ограничения свободы, запрета заниматься определенной деятельностью).

Таким образом, перенесение акцента с преступления на преступника позволяет существенно уточнить критерий общественной опасности и ввести в процесс определения того, требуется или нет объявлять данный тип отношений преступлением, дополнительный критерий, заключающийся в том, что не должны рассматриваться в качестве преступлений правонарушения, характер которых не свидетельствует о том, что субъект такого правонарушения должен быть непременно изъят из легального правопорядка. И поскольку характеристики субъекта правонарушения не требуют непременно изъятия такого деликвента из легального правопорядка, постольку в качестве дополнительного критерия криминализации (декриминализации) следует рассматривать соотношение уголовной санкции и санкции иной отрасли, применимой к данному правоотношению с тем или иным эффектом (или отсутствием такового), что не только является одной из проблем, связанных с действием принципа non bis in idem, но и ставит задачу разграничения частного (неуголовного) и публичного (уголовного) деликта.

4. О частном (неуголовном) и публичном (уголовном) деликте

Разграничение частного и публичного деликта является очень старой проблемой, которая тем не менее сохраняет актуальность и поныне, в особенности применительно к уголовному праву, где разграничение преступлений и иных правонарушений, которые не могут быть отнесены к преступным деяниям, составляет краеугольную проблему уголовного права, которая, к сожалению, в российской теории уголовного права пребывает в основном в «латентном» состоянии, de facto признавая право государства объявить преступным любое правонарушение. Однако эта проблема не может игнорироваться до бесконечности, поскольку нынешнее состояние российского уголовного законодательства свидетельствует о неединичном наличии составов преступлений, которые описывают правоотношения, регулируемые иными отраслями права, и представляют собой случаи уголовной ответственности за деликт, отнесение которого к категории уголовных как минимум требует дополнительных серьезных обоснований. Тем самым нарушаются (или предположительно нарушаются) принципы межотраслевой специализации, обоснованности криминализации, экономии уголовной репрессии, а также принцип non bis in idem.

Поскольку декларация того, что публичный деликт есть там, где нарушен публичный интерес, весьма мало продвигает в направлении решения задачи, постольку, чтобы приблизиться к пониманию проблемы разграничения частного и публичного деликта, вероятно, следует исходить из того, что публичный деликт может возникать только там, где санкция, установленная за деликт частный, оказывается недостаточна или непригодна для устранения последствий деликта. Иной подход означал бы не только удвоение юридической ответственности, нарушение принципа экономии уголовной репрессии, но и в некотором смысле представлял бы собой «юридический произвол». Тем самым если мы исходим из того, что придание деликту статуса публичного (уголовного) должно иметь рациональную основу и достижимую цель, то мы неизбежно приходим к тому, что отнесение деликта к разряду публичного имеет смысл и обосновано только в том случае, если санкция публичного деликта позволяет исправить такие последствия деликта, которые неспособна исправить санкция деликта частного. И соответственно, именно такие, неисправимые посредством санкции частного деликта, последствия и должны являться основанием для законодательного объявления данного деликта публичным (уголовным).

В этой связи важным является определение того, какого рода правонарушения традиционно и бесспорно относятся законодателем к разряду преступных, с установлением соответствующей санкции. Принятие тезиса, согласно которому уголовное право охраняет не конкретные или даже не «отраслевые» правоотношения, а правопорядок в целом, регулируемый всеми неуголовными отраслями права, которые весьма различны по своей специфике, помогает прийти к пониманию того, что охранительная функция уголовного права реализуется весьма дифференцированно, в зависимости от того, какого рода отношения уголовным правом охраняются. Можно обозначить следующие отличные друг от друга охраняемые уголовным правом общественные отношения (права):

1)    конституционные права и свободы (их объекты), которые по своей природе «нерегулируемы» (жизнь, здоровье, свобода личности), прямо охраняются уголовным правом путем установления уголовных санкций за соответствующие уголовные деяния;

2)    отношения, которые регулируются неуголовным законом, однако в силу значимости этих отношений охраняются не этим неуголовным законом («отраслевая санкция» в котором отсутствует), а прямым установлением уголовной санкции (например, отношения, связанные с выборами и иными способами организации государственной власти);

3)    отношения, которые регулируются неуголовным законом, имеющим свою собственную «отраслевую санкцию» за правонарушение, в том случае, если «отраслевое правонарушение» вышло за свои рамки, поскольку:

а) причинило вред нерегулируемым правам и свободам;

б) причинило вред неограниченному кругу лиц;
в)      причиненный вред объективно (а не в связи с имущественным или
иным состоянием правонарушителя) невозместим (вред здоровью, эко
логии и т.д.);

г) совершено способом, требующим изъятия субъекта из правопорядка
(например, нарушение права собственности посредством кражи).

Такой взгляд обнаруживает отсутствие какой-то единой «схемы», которая бы соблюдалась при установлении уголовной санкции и, соответственно, при отнесении правонарушения к категории преступных. Поэтому, применяя метод исключения, можно сказать, что при выделении атрибутов частного (неуголовного) деликта следует руководствоваться наличием собственной отраслевой(неуголовной) санкции за это правонарушение и теми характеристиками правонарушения, которые свидетельствуют об отсутствии необходимости изолировать правопорядок от субъекта правонарушения. При отнесении же правонарушения к публичному (уголовному) деликту следует учитывать такие атрибуты, как нерегулируемость охраняемых благ (объектов), причинение объективно невозместимого вреда, причинение вреда неограниченному кругу лиц, а также характеристики правонарушения (вернее — правонарушителя), свидетельствующие о необходимости изъятия правонарушителя из правопорядка.

Таким образом, мы приходим к установлению следующих двух основных атрибутов уголовного деликта: деликт должен наносить объективно невосполнимый вред, не позволяющий восстановить положение, нарушенное деликтом, и характер действий деликвента должен свидетельствовать о необходимости его изъятия из легального правопорядка, поскольку его дальнейшее нахождение внутри правопорядка создает для последнего неприемлемые риски. Если же деликт лишен этих атрибутов, то криминализация этого правонарушения представляется необоснованной, а с позиций принципов права — недопустимой, поскольку, если мы исходим из того, что правонарушитель в результате правонарушения не становится субъектом права, полностью пораженным в правах, постольку объявление его преступником (что неизбежно влечет за собой «усечение» его юридического статуса до степени невозможности реального участия в легальном правопорядке) должно иметь под собой необходимость и неизбежность именно такой санкции («юридической изоляции» правонарушителя, полной или частичной).

В этой связи можно предложить следующий взгляд на допустимые границы криминализации правонарушений в сфере экономики. С точки зрения уголовного запрета экономические отношения могут быть разделены на две группы общественных отношений:

1) отношения, экономически доходные, но принципиально запрещенные, представляющие собой «преступный бизнес» (например, хищения, торговля оружием, наркотиками, поддельной и вредной продукцией, содержание притонов и т.п.);
2) предпринимательская и иная незапрещенная хозяйственная деятельность, вредный эффект которой может проявляться в следующих формах;

а)      нарушение тех или иных установленных государством процедур;

б)      нарушение фискальных требований;

в)      применение в предпринимательской деятельности насилия или обмана в той или иной форме (принуждение к сделке, сообщение ложных сведений, подделка документов и пр.);

г) нанесение вреда жизни и (или) здоровью конкретных лиц либо неограниченного круга лица;

д)      нанесение материального или иного не связанного с жизнью и здоровьем ущерба конкретным лицам;

е)      нанесение материального или иного не связанного с жизнью и здоровьем ущерба неограниченному (или неопределенному) кругу лиц.

Отношения первой группы (1) должны, безусловно, криминализовываться и влечь за собой жесткую и эффективную уголовную репрессию. Отношения, относящиеся ко второй группе (2), на наш взгляд, принципиально не могут включаться в сферу уголовной репрессии, за исключением отношений, указанных в подпунктах (2)(в) и 2(г), в той мере, в которой эти отношения являются преступлениями сами по себе, безотносительно к тому, совершены ли они в порядке предпринимательской или любой другой деятельности. Уголовная ответственность для иных отношений второй группы может быть установлена лишь в исключительных случаях, а именно в случае (2)(е), при условии, что ущерб, нанесенный такими действиями, по своему характеру (а не по уровню имущественного положения нарушителя) не может быть возмещен материально или иным образом.

Все иные входящие в группу (2) отношения, за которые действующим законодательством установлена уголовная ответственность, криминализованы быть не могут (или должны быть декриминализованы с установлением в необходимых случаях иной, неуголовной ответственности).

5. О противоправности в уголовном праве

Эта, казалось бы, сугубо теоретическая проблема на самом деле является одной из самых болевых точек нынешнего уголовного правоприменения, которое, оказавшись в условиях изменившейся правовой системы, как выясняется, не изменилось — и прежде всего в понимании того, что есть право, а что есть неправо. И эта проблема не исчерпывается тематикой так называемой бланкетности, когда реальное и полное содержание уголовной нормы определяется не только на основании статей УК, но и норм, содержащихся в иных нормативных актах, которые часто не имеют законодательного уровня, применяясь тем не менее в качестве источника нормы (или составной части нормы), определяющей уголовную ответственность. Если путь к разрешению трудностей, связанных с бланкетностью, в общих чертах более или менее просматривается (четкое, развернутое и неабстрактное формулирование уголовных норм, запрет применять нормативные акты, не имеющие статуса закона, и т.д.), то другая часть этой проблемы не просто остается в тени, а, строго говоря, вообще мало осознана даже на уровне профессионального правосознания. Поясним, о чем идет речь.

Поиски уголовным правоприменителем нормы, на основании которой должно быть установлено наличие или отсутствие противоправности деяния, далеко не в каждом случае может завершиться отысканием текста закона (или иного правового акта), как источника, содержащего искомую (применимую) норму. И происходит это главным образом потому, что в громадном числе случаев (в особенности связанных с ведением экономической деятельности) источником (или, чтобы не вдаваться здесь в теоретические споры, «источником») права, устанавливающим норму для данного правоотношения, является не закон, а договор.

Взгляд на договор как источник права, порождающий норму для участников правоотношения, наверное, еще со времен Савиньи, который при построении своей «системы» отнес договор к юридическим фактам, находится в основном за пределами внимания континентальной правовой науки, хотя для юриста, чье правосознание сформировано, например, в рамках англосаксонского права,вряд ли будет каким-то откровением утверждение, что договор является источником права, посредством которого стороны устанавливают право (норму) для правоотношения, участниками которого они являются [Так, В. Ансон в своей пережившей не один десяток изданий книге «Law of Contracts» пишет: «В известном смысле стороны в договоре устанавливают сами для себя право». См.: Ансон В. Договорное право. М.: Юридическая литература, 1984. С. 13.] И дело здесь не в дискуссии о том, можно ли считать договор источником права, а в том, что в значительном числе случаев иное, кроме договора, «вместилище» нормы (правила, определяющего юридически значимые права и обязанности) отсутствует (и, заметим, имеющийся в гражданском законодательстве массив императивных норм в этом смысле ситуацию принципиально не меняет).

Таким образом, мы приходим к пониманию того, на чем, как на базе, основано расширительное и безосновательное применение уголовной репрессии в нашей стране. Оно основано главным образом на преобладании абсолютно позитивистского профессионального правосознания, когда правом признается только текст закона (или шире — нормативного акта), а все, что лежит вне этого текста, правом не считается. И уж тем более не признается правом то право, которое участники правоотношения установили для себя посредством договора. Однако такое правопонимание и правоприменение не только разрушает изнутри систему права, но и создает, как принято выражаться, институциональную (и добавим — разрушительную для экономики) ловушку: в подавляющем большинстве случаев экономическая активность облекается в форму договора, положения которого не просто признаются государством в качестве юридически обязывающих, создающих норму для этого правоотношения, но и охраняются государством в качестве права (а не в качестве чего-либо еще), в том числе посредством суда. Непризнание уголовной юстицией этого частного права (заметим — именно полноценного права, а не тоже права) выводит все и любые экономические отношения в зону риска — риска не только непризнания правовой силы правил, установленных для себя субъектами правоотношения, но и риска подвергнуться уголовной репрессии, основанной на игнорировании правовой (легальной) природы таких правил, такого частного права.

Однако у частного права нет другого метода регулирования имущественных отношений, так как описать в тексте закона все модели правоотношений, которые складываются в имущественной сфере, попросту невозможно. И у государства нет иного эффективного способа правового регулирования этих отношений, кроме того, чтобы отнести их к области действия частного права, т.е. такого права, где права и обязанности, обязательные для соблюдения правила, модель правоотношения, норму для данного правоотношения устанавливают сами субъекты правоотношения, а не государство, как в других (публичных) отраслях права. Частное право и является таковым именно потому, что государство дозволяет субъектам правоотношения самим установить для себя право. И делает это, в том числе предоставляя в распоряжение субъектов частного права гражданское законодательство, которое, будучи в своем основном объеме наполнено диспозитивными нормами, помимо этого восполняется общим положением о том, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ), и такой не предусмотренный законом договор будет порождать правоотношение, которое будет не только считаться легальным (законным), но и иметь юридическую, в том числе судебную защиту.

Таким образом, основополагающим для гражданского (частного) права является то, что договор порождает для данного правоотношения юридически обязательные правила, и, даже если такие правила закону не известны (но не нарушают его), они порождают норму (во всяком случае — порождают правила, выполняющие функцию нормы). В этом, собственно, и состоит основнойметод регулирования частного права — государство предоставляет субъектам права своеобразный «конструктор» из которого участники правоотношения сами творят для себя право, в том числе из «деталей», которых законодательство не содержит. И другого права для каждого данного договорного правоотношения попросту нет (не считая, конечно императивных норм закона, которые при юридически грамотно составленном договоре остаются мертвыми). И поскольку другого права для данного правоотношения нет, игнорирование этого права является уничтожением права вообще, от кого бы это ни исходило — от участника правоотношения или сторонних субъектов (включая и само государство, которое, признав юридический и судебно защищаемый характер частного права, тем самым провозгласило свой отказ от вторжения в частное право за пределами императивных норм).

Поскольку изменение исключительно позитивистского правосознания лиц, занимающихся профессиональным применением уголовного права, представляется задачей не только трудной, но и требующей весьма длительного (возможно, даже исторически длительного) времени, постольку наиболее очевидным способом исключить уголовную репрессию, основанную на отказе устанавливать противоправность деяния с учетом действия частного права, является введение в уголовный закон нормы о том, что наличие между лицом, обвиняемым в совершении преступления, и лицом, полагающим себя потерпевшим (или привлеченным в дело в качестве такового), договора исключает преступность (противоправность) действий, рассматриваемых правоприменителем в качестве объективной стороны состава преступления (если, конечно, эти действия не затрагивают третьих лиц).

6. О предмете хищения

Вопрос о предмете хищения, как это представляется на первый взгляд, является давно разрешенным и даже школярским. Однако при более детальном рассмотрении выясняется, что эта проблема теорией современного российского уголовного права не только не разрешена, но и существенным образом искажена и выступает одним из главных оснований расширительного толкования хищения и, соответственно, необоснованной уголовной репрессии.

Современное российское уголовное право исходит из того, что уголовные нормы о хищениях направлены не только на защиту права собственности, но и любого имущества вообще. Понятие хищения, сформулированное в приложении к статье 158 УК, определяет в качестве предмета хищения именно имущество. Правоприменительная практика толкует понятие «имущество» крайне расширительно, понимая под этим не только вещи, но и имущественные права, иные «активы». Между тем такая трактовка является очевидным отходом от классической модели хищения. Подтверждением того, что определение объекта хищения через крайне широкую категорию имущества, выходит за рамки хищения и не используется цивилизованными правопорядками, являются не толькоcоответствующие нормы уголовного законодательства зарубежных стран (§ 242 УК ФРГ, § 127 УК Австрии, § 137 УК Швейцарии), которые определяют в качестве предмета хищения исключительно вещи, причем только движимые, но даже и уголовное законодательство дореволюционной России, которым предмет хищения определялся как «чужие вещи, деньги или иное движимое имущество» (статьи 1644, 1665 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных).

При этом среди специалистов по уголовному праву существуют очевидно неверные представления и толкования по данному вопросу. Так, например, утверждается, что под термином «движимое имущество», якобы понимаются не только индивидуально определенные вещи, но и любое иное имущество, не являющееся недвижимостью. Между тем, это совершенно не так, и, чтобы в этом убедиться, достаточно прочитать п. 2 ст. 130 ГК РФ, который устанавливает: «Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом». Таким образом, в юридическом смысле, вещь и движимое имущество — это синонимы. Никакие иные объекты гражданских прав, к вещам не относящиеся, движимым имуществом не являются, не являются объектом права собственности и не могут являться предметом хищения.

Однако нынешним российским уголовным правом понимание предмета хищения как индивидуально определенной движимой вещи напрочь утрачено. При этом представление об этой проблеме настолько искажено, что можно даже слышать мнения о том, что и дореволюционная российская теория уголовного права якобы исходила из того, что предметом хищения может быть не только вещь, но и имущество вообще. В подтверждение этого ссылаются, например, на мнение И.Я. Фойницкого, который якобы полагал, что предметом хищения может быть любое имущество. Чтобы доказать, что этот уважаемый правовед придерживался совершенно противоположных воззрений, мы вынуждены привести обширную цитату. И.Я. Фойницкий писал (курсив мой): «Имущественное хищение есть умышленный противозаконный, с целью присвоения, захват чужого движимого имущества из чужого владения.Характеристический признак деяний этой группы тот, что при них нарушение права собственности на вещь соединяется с нарушением владения ею, и все такие деяния направляются против вещей, находящихся в чужом владении. Похищение и означает изъятие чужой движимой вещи из чужого владения с намерением присвоить ее… Наше положительное право стоит на верном пути,зная общее понятие имущественного похищения, которое обнимает кражу, грабеж, разбой, мошенничество (1626 Ул.) и святотатство (219 Улож.); во всех этих случаях по мысли закона предметом посягательства должно быть имущество в смысле определенной телесной вещи, так что корыстные посягательства против имущества безотносительно к данной телесной вещи, напр., в сфере отношений по договорам, выделяются из похищения и из них создаются особые рубрики преступных деяний… Предмет похищения составляет чужое движимое имущество, находящееся в чужом владении и переходящее во владение виновного... имущество как объект похищения должно быть вещественным, телесным предметом внешнего мира, занимающим какое-нибудь место в пространстве и доступным нашим внешним чувствам. От имущества в этом смысле нужно отличать: а) отвлеченные идеи об имуществе, напр. идею о праве собственности; б) имущество как совокупность предметов обладания данного лица, безотносительно к отдельным вещам, его составляющим; так похищением не будет подрыв кредита торговца, понижение на бирже курсов и т.п. <…> Так предметом похищения не могут быть права авторской собственности, права по привилегиям на изобретения в области наук, искусств и т.п.; самовольное осуществление таких прав составляет самостоятельный проступок нарушения авторского права… Но, конечно, отдельные вещественные предметы, изготовленные в силу осуществления этих прав (напечатанная книга, приготовленная по привилегии машина), могут быть предметами общего похищения» [Фойницкий И.Я. Уголовное право. Посягательства личные и имущественные. 5-е изд. СПб.: Типография М. М. Стасюлевича, 1907. // Правовая база «Гарант».]

Это высказывание И.Я. Фойницкого отвечает на многие вопросы, связанные с предметом хищения и кому-то кажущиеся «новыми» и «современными», а на деле оказывающиеся теми, на которые теорией уголовного права уже более ста лет назад были даны ответы: предметом хищения может быть только индивидуально определенная движимая вещь (а не имущество вообще), иные посягательства на иное имущество, не являющееся движимой вещью (включая недвижимость [Конечно, за исключением той недвижимости, которая отнесена к таковой исключительно в силу закона, без учета неразрывной связи с землей (самолеты, суда, космические объекты, которые имеют правовой режим недвижимости согласно абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ).], интеллектуальную собственность и иные, кроме вещей, объекты гражданских прав — ст. 128 ГК РФ), могут подлежать уголовному запрету с помощью специальных составов, сформулированных не по модели хищения. Процитированный текст не только свидетельствует о том, что современным российским уголовным правом напрочь утрачено классическое (и верное) понимание того, что есть хищение и что может и не может быть предметом хищения, но и подвигает нас к пониманию того, что нашей теории уголовного права уже пора вернуться к наследию выдающихся российских юристов и отказаться от ошибочных идей и опасных иллюзий, которыми наше уголовное право обросло за последние почти сто лет. Мы наконец должны перестать пользоваться «велосипедом», изобретенным в социалистический период страны и активно модернизированным под новые нужды в последнее время. Страны германской правовой семьи (к которой принадлежим и мы) обозначают предмет кражи не как «имущество», а как вещь. И дело здесь не в абстрактных теоретических спорах: если в обозначении предмета хищения вещь заменяется «имуществом», то в сложившихся традициях нашего правоприменения это становится основной нормативной базой, неизбежно порождающей безосновательную уголовную репрессию за «хищения активов», «хищения путем договоров» и иные «хищения» любого иного «имущества», что бы под этим ни понимал конкретный правоприменитель.

Не только в теории, но и в российском уголовном законодательстве существует идея о «хищениях» любого имущества (а то и любого объекта гражданских прав). На возможность «хищения прав» прямо указывает статья о мошенничестве (ст. 159 УК РФ). Причем эта норма даже не уточняет, что речь идет именно об имущественном праве. Тем самым формально к объекту мошенничества отнесено любое посягательство на любое право. Таким образом, законодатель исходит из возможности «хищения прав», что само по себе опровергает саму идею права (субъективного права), которое не может быть обретено на антиправовом основании. Однако попытки исключить из статьи о мошенничестве указание на приобретение прав (причем, повторим, любых, а не только имущественных) встречает самое серьезное сопротивление в профессиональной среде. Основным аргументом при этом является утверждение о том, что иначе мы «оставляем без охраны права».

Чтобы понять основательность такой аргументации, следует задаться вопросом: а о каких, собственно, правах идет речь? Если все же исходить из тезиса о том, что речь идет о корыстном, имущественном преступлении, следует предполагать, что имеются в виду имущественные права. То есть состав мошенничества направлен против посягательств на имущественные права. Однако имущественные права — это не аморфная абстракция, их вполне можно классифицировать или хотя бы перечислить. И если мы это делаем, а не рассматриваем их как «черный ящик» (что, к сожалению, происходит в нашем уголовном праве слишком часто), то мы видим, что имущественные права существуют вещные, обязательственные, преимущественные, исключительные и даже неимущественные, связанные с имущественными. И кроме того, мы видим, что эти права (именно права, а не объекты этих прав) фактически и юридически непригодны к тому, чтобы ими можно было завладеть посредством мошенничества. И непригодны по самым разным причинам. Например, большинство этих прав (обязательственные) существуют между двумя или несколькими лицами (участниками обязательства) и никакие действия третьих лиц по завладению этим правом без юридического участия сторон обязательства невозможны, соответственно право своего обладателя поменять не может. Мы конечно же здесь не имеем в виду невозможность подлога или подделки документа, мы имеем в виду, что посредством таких «мошеннических действий» обязательственное право просто не возникает, самое большее — порождается видимость таких прав. Но «видимость» прав — это не право, и присвоение этой «видимости» не ведет к утрате права правообладателем. Это свидетельствует о сущностной порочностиидеи о возможности мошеннического присвоения права вообще — поскольку субъективное право не является объектом материального мира, постольку невозможно разделение правообладателя и его субъективного права и, соответственно, невозможно приобретение этого права «похитителем».

Невозможность «похищения» таких вещных прав, как право залога, пожизненное наследуемое владение и сервитут, видимо, доказывания не требует. Про исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности нет смысла вести речь, поскольку они находятся за пределами рассматриваемой аргументации, так как охраняются ст. 146, 147, 180 УК РФ (кстати, заметим в скобках, что охраняемые этими статьями объекты значительно расходятся с перечнем исключительных прав, установленных гражданским законодательством, что ничуть не ввергает специалистов по уголовному праву в сколь-нибудь заметное беспокойство в связи с «пробелами» в охране прав).

В результате выясняется, что абсолютные или исключительные имущественные права вполне «покрываются» уже имеющимися составами преступлений, а обязательственные права по своей природе вообще «некражепригодны» и не могут быть объектом, присвоение которого возможно «путем обмана» и помимо воли участников такого обязательства, в связи с чем никакое субъективное право у предполагаемого деликвента попросту не возникает (и, соответственно, не приобретается).

Так какие же имущественные права «останутся без охраны» в случае изменения нормы о мошенничестве? Права на бездокументарные акции? Нет, так как имеется ст. 185.2 УК РФ («Нарушение порядка учета прав на ценные бумаги»). Права участников обществ с ограниченной ответственностью и других юридических лиц? Однако имеется ст. 170.1 УК РФ («Фальсификация единого государственного реестра юридических лиц, реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарного учета»). Права на недвижимость? Но ведь эти права также основаны на государственной регистрации и «обман» потерпевших невозможен без участия регистрирующего органа, а если был «обманут» регистрирующий орган, то это основание к отмене регистрации (что заметим, представляет собой способ охраны значительно более эффективный, чем уголовное преследование). Таким образом, прежде чем категорически возражать против исключения из ст. 159 УК РФ указания на приобретение прав, следует сначала отыскать реальные (а не умозрительные или даже несуществующие) имущественные права, которые в этом случае якобы останутся без охраны. А если таковые будут отысканы — установить их уголовную охрану путем введения специального состава преступления.

Исходя из изложенного предлагается вернуться к классической модели хищения, свойственной развитым правопорядкам, основанным на частной собственности, и отказаться от использования в уголовном законе термина «имущество» для обозначения предмета хищения, заменив его термином «движимые вещи». Это не только соответствует особенностям уголовного запрета хищения как средства охраны права собственности, объектом которой является исключительно индивидуально определенная вещь, а не любое имущество, но и позволит уйти от практики уголовного преследования лиц, не изымающих в свою пользу чужие вещи и привлекаемых к уголовной ответственности на основании недопустимо расширительного толкования, полагающего, что «похищены» могут быть любые «активы», включая права требования по обязательствам и иные имущественные права, поскольку подобное толкование является одним из основных средств искусственной криминализации отношений в сфере экономики.

 
On the project